Solo qualche tempo dopo – ossia nel dicembre del 2006 – l’istituto aveva convinto la società alberghiera a dotarsi di uno strumento “di copertura” dal rischio di aumento dell’euribor, facendole dunque stipulare un derivato IRS denominato Gap Floater Swap.

Trascorsi poco più di 2 anni, l’impresa, stanca di vedersi addebitare dei flussi negativi sempre crescenti, aveva adito il Tribunale di Trento in primo grado, chiedendo che fosse dichiarata la nullità del contratto derivato per vizi di forma nonché per la conclamata mancanza di una sua funzione di copertura ovvero, in subordine, domandando che ne fosse pronunciato l’annullamento per vizio del consenso o la risoluzione per inadempimento agli obblighi informativi a carico dell’intermediario.

Con la sentenza di primo grado, il Tribunale di Trento aveva rigettato la domanda di nullità dello swap ma aveva affermato la mera responsabilità pre-contrattuale della banca per gli atti della fase preliminare alla stipula dell’IRS – specie per non avere messo in chiaro il valore iniziale negativo del mark to market – condannandola unicamente a restituire alla sua cliente, ai sensi dell’art. 1337 c.c., quanto da questa versato a titolo di commissione implicita, cioè poco più di € 13.000.

In particolare, l’organismo di prima istanza, nel respingere l’azione di nullità del contratto, aveva qualificato la presunta funzione di copertura non già quale causa (ossia funzione economico-sociale tipica del negozio) dello swap bensì come il mero “motivo affermato dalle parti al momento della stipula”. In tale ottica di idee, il Tribunale di primo grado era stato dell’avviso che, quand’anche tale dichiarata funzione di copertura, secondo le indicazioni emerse dalla espletata c.t.u., non si fosse realizzata in concreto, ciò non avrebbe potuto determinare una ricaduta sull’equilibrio generale del sinallagma contrattuale.

La società alberghiera non si era accontentata di tale statuizione (che accoglieva solo in minima parte le sue rimostranze) e così aveva impugnato la sentenza dinanzi al Collegio di secondo grado, insistendo sui già esposti vizi genetici e funzionali del contratto.

La Corte d’Appello di Trento ha integralmente riformato la sentenza di primo grado, ribaltandone gli assi portanti del ragionamento e dichiarando la nullità dello swap sia per il vizio di forma del contratto che per la rilevata mancanza di una causa concreta.

Quanto al vizio di forma, la Corte ha censurato l’assenza di ogni riferimento, all’interno del contratto-quadro, alla facoltà di recesso anticipato del cliente, come viceversa imposto dalla norma ex art. 30, comma 7 del T.U.F. e trattandosi, nella fattispecie, di un contratto pacificamente concluso all’interno dei locali ove aveva sede la società cliente.

Tale statuizione assume una grande rilevanza per tutti coloro i quali abbiano stipulato contratti derivati al di fuori dei locali dell’istituto bancario (ovvero li abbiano conclusi nella forma detta “a distanza”) soprattutto se la si legge in combinato con la recentissima pronuncia delle sezioni unite della Corte di Cassazione che, nel porre fine ad una lunga diatriba giurisprudenziale, hanno finalmente chiarito che la sanzione della nullità di che trattasi debba trovare applicazione ad ogni ipotesi di offerta fuori sede di strumenti finanziari(1), senza eccezione alcuna.

Una applicazione estesa del prefato principio potrebbe portare alla declaratoria di nullità di moltissimi contratti derivati privi della clausola di recesso nei sette giorni, specie se si tiene conto della discutibile prassi delle banche di inoltrare ai propri clienti la loro offerta contrattuale nelle forme di una lettera recapitata a domicilio.

Ma il punto più significativo della pronuncia in rassegna è senz’altro quello in cui i Giudici tridentini hanno preso posizione a favore della tesi della nullità del contratto di swap alla luce della riscontrata insussistenza della sua dichiarata funzione di copertura dal rischio di rialzo dei tassi.

A questo proposito, una c.t.u. svoltasi nella fase di primo grado ha consentito di ricostruire in modo rigoroso le caratteristiche dello swap e la sua concreta ricaduta sulla operazione di finanziamento a cui il prodotto derivato risultava connesso.

Sulla base di tale studio analitico, dunque, i Giudici di secondo grado sono pervenuti ad una valutazione negativa sulla idoneità del derivato IRS ad assolvere nel concreto ad una effettiva funzione di copertura del rischio e la loro motivazione sul punto si è ispirata ai princìpi generali fissati dalla CONSOB in alcune sue note comunicazioni ufficiali in materia (DI/98065074 del 6.8.1998, DI/99013791 del 26.2.1999 e DEM/1026875 dell’11.4.2001).

“Per poter essere considerate “di copertura” – ha statuito la Corte d’Appello di Trento, richiamandosi alla CONSOB – le operazioni su strumenti finanziari derivati devono avere necessariamente le seguenti caratteristiche: a) siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia, ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.

Nella fattispecie, al fine di negare la funzione di copertura dello swap, ha assunto un decisivo rilievo l’osservazione circa la scarsa correlazione tra le caratteristiche tecniche dello strumento finanziario e l’oggetto specifico della presunta copertura: in pratica, il capitale nozionale di riferimento del derivato (1 milione e trecentomila euro) non coincideva finanche con l’importo per il quale la società alberghiera risultava esposta nel mutuo all’atto della stipula dello swap (circa 1.750.000 euro); inoltre, mentre il tasso variabile cui era indicizzato il mutuo coincideva con l’euribor semestrale, il tasso variabile dell’IRS è risultato essere agganciato all’euribor a 3 mesi; infine, la durata residua del piano di ammortamento del mutuo è risultata essere molto più lunga (19 anni e mezzo) rispetto alla stessa scadenza del prodotto Gap Floater Swap (5 anni), al punto da fare ritenere più che improbabile la sua dichiarata funzione di copertura.

A tutto ciò si aggiunge quanto già rilevato dal Tribunale di primo grado a proposito del valore negativo del mark to market del prodotto fin dal momento della stipula dell’IRS, per neutralizzare i cui effetti la banca avrebbe dovuto necessariamente erogare un corrispondente importo (up front) a favore del cliente, a titolo di compensazione, cosa che invece non era stata fatta.

Alla luce di quanto sopra, la Corte d’Appello di Trento, rifacendosi alla teoria della cd. “causa concreta” del negozio, quale “funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto tipizzato” (Cass., S.U., n. 6538/2010) ha dichiarato la nullità del contratto interest rate swap difettando in esso proprio la causa concreta, requisito essenziale di ogni contratto (art. 1418, comma 2 in relazione all’art. 1325 n. 2, c.c.).

A differenza del consesso di prime cure, la Corte del gravame ha ritenuto che la funzione di copertura, asseritamente assolta da un derivato, debba ricadere nell’alveo concettuale della causa del contratto e non possa essere confusa con la diversa nozione di “motivo” del contratto.

La Banca di Trento e Bolzano è stata dunque condannata a rifondere la sua cliente di tutte le somme incamerate a titolo di differenziali negativi prodotti dall’IRS, per una somma di circa 95.000 euro, maggiorata degli interessi legali e delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

 Nota

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Il titolo in Borsa
L’operazione Alexandria, al vaglio anche della Procura di Siena, sarebbe servita a Mps per “abbellire il bilancio 2009” scaricando su Nomura le perdite di un derivato basato su rischiosi mutui ipotecari che poi i giapponesi avrebbero riversato sul Monte attraverso un contratto ‘segreto’ a lungo termine non trasmesso dall’allora vertice di Mps, guidato da Giuseppe Mussari e Antonio Vigni, ai revisori dei conti Kpmg e a Bankitalia.

Il Cda presieduto da Profumo, che sta cercando di far luce sui derivati ‘segreti’ sottoscritti sotto la gestione Mussari, ha già ricevuto una relazione di otto pagine dal titolo ‘Alexandria’ che verrà discussa il prossimo 24 gennaio, alla vigilia dell’assemblea di Mps, e in cui si parla anche di un altro derivato in perdita per il Monte, l’operazione ‘Santorini’. La relazione, firmata dall’ad Fabrizio Viola, sottolinea che “a fronte dei possibili impatti patrimoniali” derivanti da queste “operazioni strutturate” il cda ha aumentato da 3,4 a 3,9 miliardi di euro le richieste di Monti Bond al Tesoro.

Le reazioni dei protagonisti
Il caso Alexandria ha provocato un botta e risposta tra i protagonisti. Nomura, banca controparte dei senesi nel derivato sotto esame, ha dichiarato che “l’operazione è stata rivista e approvata prima dell’esecuzione ai più alti livelli all’interno del Monte Paschi, incluso il consiglio di amministrazione e il presidente Mussari, ed era stata esaminata dai revisori di Kpmg”. La banca giapponese ha aggiunto che “si è comportata correttamente, e ha vinto il mandato grazie al prezzo competitivo della sua proposta”. Versione contestata dai revisori contabili, che hanno messo per iscritto “di non essere mai stata messa a conoscenza di alcun accordo di natura riservata risalente al 2009 tra Mps e Nomura”. Anche la banca senese, con due comunicati, ha voluto dire la sua. Nel primo, informando che un cda entro metà febbraio darà completa trasparenza su tutte le operazioni strutturate della passata gestione; nel secondo, informando che il caso Alexandria non è mai passato al vaglio del cda Monte dei Paschi (con ciò, forse, configurando una condotta inappropriata da parte del vertice uscito l’anno scorso).
Perfino il capo del collegio sindacale Mps dell’epoca ha avuto parole poco rassicuranti a riguardo: “Non ricordo se un’informativa sul caso Alexandria sia mai stata portata in consiglio.- ha detto Tommaso Di Tanno, ex presidente del collegio sindacale – Se lo è stato fatto era talmente paludata da essere incomprensibile”.

Le polemiche
“I contribuenti italiani hanno il sacrosanto diritto di conoscere la genesi fedele delle operazioni spericolate in derivati, denominate ‘Santorini’ ed ‘Alexandria’, messe in piedi nel 2009 dall’attuale presidente dell’Abi, Giuseppe Mussari, e soprattutto perchè sia la Consob che Bankitalia non hanno mosso rilievi a tali rischiose operazioni che ne hanno minato la stabilità”, ha chiesto il presidente dell’Adusbef, Elio Lannutti, sperando che la vigilanza sia in grado di chiarire l’esatta genesi dei derivati ‘segreti’ sottoscritti sotto la gestione Mussari”. Da Siena, Comune e Provincia, grandi elettori della fondazione Mps che è primo azionista della banca, hanno preso le distanze in modo polemico dall’avvocato di Catanzaro che era stato numero uno dell’ente socio, per poi “scendere” in banca nel 2006. L’ex sindaco di Siena, Franco Ceccuzzi (Pd), ha chiesto che il nuovo management della banca intraprenda un’azione di responsabilità contro la passata gestione, per “le ipotesi di gravi irregolarità che stanno emergendo”. Così ha detto invece il presidente della Provincia di Siena, Simone Bezzini: “Auspichiamo venga fatta chiarezza sulle vicende e sulle eventuali responsabilita oggi emerge con forza quanto lo scorso anno fosse urgente il rinnovamento: una svolta radicale che era necessaria per affrontare una situazione di estrema difficoltà che già allora si stava manifestando. Secondo gli analisti finanziari, che hanno guidato il mercato a vendite pressanti dell’azione Mps, il danno è più che altro reputazionale, perchè la banca aveva già informato di un ampliamento di 500 milioni del prestito Monti bond, per far fronte alle perdite. La notizia ha un “impatto negativo dal punto di vista reputazionale” della banca, hanno scritto gli analisti di Equita -. “Sotto il profilo quantitativo il calo degli spread sui titoli di stato dovrebbe permettere di assorbire agevolmente questa nuova perdita”.

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