Nel 2005, una impresa pugliese aveva stipulato due contratti di mutuo con il Monte dei Paschi di Siena. Solo successivamente (e cioè a più di un anno di distanza dalla stipula del primo mutuo) la stessa azienda-cliente si era vista proporre dalla banca un prodotto interest rate swap con una dichiarata finalità di copertura dalle oscillazioni dei tassi di mercato.

Il conflitto tra le parti era insorto allorquando la banca, a seguito dell’estinzione anticipata dei due mutui, aveva preteso il mantenimento in vita del solo strumento swap, suscitando la conseguente reazione negativa dell’azienda, che dalla residua efficacia di quel prodotto riteneva soltanto di continuare a perdere soldi inutilmente.
La cliente aveva dunque adito il Tribunale di Brindisi con ricorso cautelare atipico (art. 700 c.p.c.), ottenendo in via d’urgenza la sospensione dell’addebito dei differenziali negativi prodotti dallo swap e il contestuale ordine all’istituto di astenersi da qualsivoglia sua segnalazione alla Centrale Rischi presso la Banca d’Italia.

L’istituto senese ha opposto reclamo avverso tale pronuncia cautelare, rilevando in via generale il carattere residuale del rimedio atipico previsto dall’art. 700 c.p.c. e sostenendo, su tale base, la non ammissibilità dello stesso strumento processuale ogniqualvolta sia possibile per il cliente addivenire in altri termini ad un recesso anticipato dal contratto derivato.
Secondo la banca, alla luce delle previsioni contrattuali disciplinanti il prodotto finanziario in ispecie, la cliente avrebbe potuto decidere in qualsiasi momento di sfilarsi autonomamente dallo swap e pertanto non avrebbe dovuto esserle consentito ricorrere alla tutela cautelare atipica che, come è noto, è invocabile solo allorquando il sistema non preveda per l’avente diritto alcun diverso rimedio (sia giudiziale che extragiudiziale) per il raggiungimento dello stesso obiettivo.
L’argomento non è stato accolto dal collegio di secondo grado.
A detta del Tribunale di Brindisi, un recesso anticipato dallo swap, ove eventualmente posto in essere dall’impresa, non avrebbe sicuramente consentito a quest’ultima di ottenere il medesimo risultato economico-giuridico conseguibile con la sospensione in via d’urgenza degli addebiti disposti dalla banca, come decisa in sede giudiziale.
La ragione di ciò è molto semplice: in ipotesi di estinzione anticipata del rapporto IRS, la cliente avrebbe dovuto comunque pagare una cospicua penale contrattuale nonché, soprattutto, avrebbe dovuto farsi carico interamente del valore negativo del derivato, l’ormai tristemente famoso mark to market.
Nel caso in rassegna, per uscire dall’operazione l’impresa avrebbe dovuto pagare un mark to market pari a € 250.000 ragion per cui il collegio non ha avuto dubbi nell’affermare che, in casi come questo, il rimedio ex art. 700 c.p.c. costituisce effettivamente “l’unico strumento fruibile per far valere, in via d’urgenza, il bene della vita di cui si teme la compromissione”.

Un altro aspetto controverso della vicenda processuale oggetto di commento attiene alla contestata natura del rapporto sussistente tra il prodotto swap e i due contratti di mutuo stipulati tra il Monte dei Paschi e l’azienda pugliese sua cliente.
La banca, quantunque fossero stati già estinti i due contratti di finanziamento a cui lo swap era verosimilmente collegato, ha manifestato il suo interesse a che il derivato continuasse a produrre autonomamente i suoi effetti, significativamente contestando che l’estinzione anticipata dei due mutui avesse comportato l’automatica cessazione della funzione economica dello stesso swap.
In questo caso, pertanto, alla difesa della banca è insolitamente convenuto sostenere in giudizio che l’IRS non assolvesse ad una finalità di copertura bensì ad una sua funzione autonoma e, dunque, meramente speculativa (mentre invece, nella maggior parte della casistica, gli istituti solitamente insistono nel volere dimostrare la natura meramente protettiva di questo tipo di prodotti finanziari).
Il Tribunale di Brindisi, dopo avere analizzato il regolamento contrattuale dell’IRS ed una volta individuata con certezza la sua causa nella finalità di copertura dalla oscillazione dei tassi dei due mutui, ha ritenuto che l’estinzione anticipata dei finanziamenti avesse fatto in modo che il derivato non potesse più mantenere alcuna sua funzione economico-sociale autonomamente configurabile.

E dunque, i Giudici brindisini hanno affermato il loro principio più significativo: tra un contratto di mutuo ed uno strumento derivato di tipo swap sussiste normalmente un collegamento funzionale stretto e inscindibile, tale per cui l’estinzione anticipata del mutuo determina di per sé il venir meno della causa dello swap.
Nessun rilievo è stato peraltro attribuito alla circostanza che, nel caso in oggetto, i mutui e lo swap fossero stati stipulati in due momenti diversi, non potendosi comunque equivocare sulla innegabile inter-relazione causale tra i due tipi di negozio.
Secondo il Tribunale, “in presenza di una risoluzione anticipata dei contratti di mutuo e venuta meno la suddetta esigenza di copertura, il contratto di swap deve ritenersi oramai privo di giustificazione e sprovvisto di una funzione economico-sociale meritevole di tutela, con conseguente applicabilità del principio simul stabunt simul cadent”.
A fare propendere i Giudici per la tesi dell’interdipendenza funzionale tra mutuo e swap ha assunto rilievo decisivo il convincimento che, con la stipula dei due negozi, le parti abbiano inteso in realtà perseguire “un risultato economico unitario e complessivo” con la ineluttabile conseguenza che entrambi i contratti non possono che soggiacere ad una medesima sorte.

Il terzo problema che ha impegnato il Tribunale di Brindisi riguardava l’indagine sulla sussistenza del periculum in mora, presupposto indefettibile per qualsiasi provvedimento d’accoglimento nell’ambito della tutela cautelare atipica.
In questo caso, il carattere irreparabile del pregiudizio lamentato dall’impresa è stato rintracciato nella paventata segnalazione alla Centrale Rischi, con la connessa e probabile chiusura del credito da parte dell’intero circuito bancario, da cui sarebbero derivati una pericolosa carenza di liquidità ed un possibile rischio di fallimento.
L’ordinanza dello scorso gennaio, sul punto, sembra ritenere tempestiva l’invocazione della tutela cautelare anche allorquando l’impresa abbia tollerato per una significativa fase temporale gli effetti finanziari negativi del derivato ed abbia deciso di ricorrere al rimedio ex art. 700 c.p.c. soltanto alla vigilia di una sua possibile segnalazione alla Centrale Rischi: in tali circostanze – secondo il Tribunale brindisino – “il decorso di un apprezzabile periodo di tempo dall’evento dannoso non esclude il carattere di imminenza e attualità del pregiudizio, trattandosi di prevenire un fatto distinto da quello già consumato”.

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Link al provvedimento:

http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/8517.php

 LE INCHIESTE – Dopo Siena e Roma arriva quindi anche in Puglia l’inchiesta sui derivati e la procura di Trani sta concentrando l’attenzione sull’operato della Vigilanza di Banca d’Italia. Le indagini in corso mirano proprio ad identificare gli ispettori dei due organismi di controllo (Consob e Bankitalia) nei confronti dei quali potrebbe essere ipotizzato il reato di omesso controllo. Nel mirino degli investigatori l’attività di controllo di palazzo Koch, che avrebbe omesso di sanzionare le condotte» di Mps e Banco di Napoli «in danno della clientela» per l’emissione di contratti «interest rate swap». Già lo scorso mese, a seguito di indagini delegate dalla Procura presso il Tribunale di Trani nei confronti del Banco di Napoli spa (gruppo Intesa san Paolo) e della banca Monte dei Paschi di Siena, si è proceduto al sequestro preventivo di contratti «interest rate swaps» per un valore di oltre 220 milioni di euro e la somma complessiva di circa 10 milioni di euro, di cui 4 milioni di euro equivalenti all’ingiusto profitto sinora percepito dagli istituti di credito e circa sei milioni di euro relativi ai prevedibili futuri flussi derivanti dai contratti in itinere.

IL SEQUESTRO – Intanto, la Guardia di Finanza di Molfetta ha eseguito, presso la filiale di Corato, in provincia di Bari, il sequestro preventivo di 358.157,83 euro, a seguito della denuncia sporta dal titolare di un’impresa, che si era vista addebitare la somma complessiva di circa 415 mila euro causati dalle perdite subite dopo la sottoscrizione di un contratto derivato del tipo su un valore nazionale di circa 4,5mln euro proposto dalla banca a copertura di un finanziamento richiesto dalla società, in realtà mai concesso. Oltre agli addebiti, la società ha subito anche la segnalazione a sofferenza della somma di euro 415.000,00 alla centrale rischi della banca d’italia, provocando, in questo modo, l’odierna difficoltà nell’accesso al credito da parte dell’impresa.

IL VERTICE – I magistrati di Trani e di Siena che stanno indagando sui derivati si incontreranno nelle prossime settimane per fare un punto sulle rispettive inchieste. Durante l’incontro sarà esaminata la competenza territoriale ad indagare sui presunti omessi controlli, denunciati dall’Adusbef, di Consob e Bankitalia sui derivati emessi da Mps.