Come si ricorderà, la Corte ambrosiana aveva significativamente definito i derivati over the counter come delle “scommesse legalmente autorizzate”, spalancando le porte ad una nozione ampia di nullità del contratto per carenza genetica di causa.
Al contempo, i giudici milanesi avevano discettato sul carattere non decisivo della funzione economica perseguita dallo swap (se di copertura o speculativo) accantonando così la nozione di “causa concreta” del negozio, a cui fanno riferimento molti Tribunali di merito italiani nelle loro sentenze in materia di derivati IRS.

Il caso affrontato dalla prima sezione civile del Tribunale di Torino presenta una sua prima peculiarità degna di nota: il contratto derivato, nella fattispecie, non coinvolgeva un’attività imprenditoriale (come solitamente avviene) ma era stato negoziato da una semplice persona fisica in connessione ad un mutuo stipulato per l’acquisto della prima casa.
Il mutuo era dell’importo di € 175.000 e prevedeva un piano d’ammortamento di durata trentennale con tasso variabile.
La struttura dello strumento finanziario passato sotto la lente d’osservazione della Giustizia ricalcava le più note caratteristiche solitamente ricorrenti nei derivati interest rate swap, fondandosi su un meccanismo di scambio di flussi per il quale, ogni 6 mesi, il cliente pagava alla banca un tasso d’interesse fisso del 4,72% mentre l’istituto pagava al cliente il tasso euribor semestrale (entrambi calcolati su un capitale nozionale di riferimento pari a € 100.000).

Con il crollo dei tassi, il cliente della banca, pur pagando un interesse basso sul mutuo, proprio a causa del derivato aveva finito per accumulare dei differenziali passivi che avevano di fatto azzerato la presunta funzione di copertura a cui lo stesso strumento finanziario, secondo la prospettazione dell’istituto, avrebbe dovuto fungere, al punto tale da fargli lamentare di avere assunto un rischio maggiore con lo swap rispetto a quello assunto con il contratto di mutuo.

Il Tribunale di Torino, nella pronuncia in rassegna, fornisce la sua definizione del derivato swap, descrivendolo come “un contratto nominato ma atipico in quanto privo di disciplina legislativa (ovvero solo socialmente tipico), a termine, consensuale, oneroso e aleatorio” la cui funzione economica consiste “nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti oppure, in assenza di un rischio da cui cautelarsi, in una sorta di scommessa che due operatori contraggono in ordine all’andamento futuro dei tassi d’interesse”.

Il giudice piemontese si richiama espressamente alla celebre sentenza di Milano, riprendendone diversi passaggi non senza mantenere un qualche suo margine di originalità.
Anzitutto, anche in questo caso, si afferma che il contratto derivato, per poter reggersi su di una effettiva causa, deve assumere alcune caratteristiche indefettibili sin dal principio dell’operazione finanziaria.
Più precisamente, a detta del Tribunale torinese, il derivato, per poter dirsi conforme alla legge:
–       non deve porre costi impliciti a carico del cliente;
–       non deve avere un mark to market negativo all’inizio dell’operazione ovvero, nel caso di MTM negativo la banca deve comunque versare un up front di corrispondente importo;
–       deve presentare un’alea ben comprensibile dal cliente.

La sentenza in commento si muove lungo il solco già tracciato dalla Corte d’Appello di Milano soprattutto quando ribadisce la assoluta necessità di una opportuna consapevolezza, da parte del cliente della banca, circa l’entità del rischio assunto con la stipula dello swap.
Se è infatti possibile, per il nostro ordinamento, legittimare dei rapporti contrattuali in qualche modo squilibrati a favore di uno dei contraenti, non può essere accettato uno schema negoziale connotantesi per delle alee di cui lo stesso contraente non sia stato – preventivamente ed esaustivamente – messo al corrente.
E perché sia garantita al cliente della banca una adeguata consapevolezza sull’entità dell’alea connessa al contratto di swap, anche il giudice piemontese (al pari della Corte d’Appello di Milano) ha ritenuto essenziale la preventiva comunicazione del mark to market al momento della firma del contratto, a maggior ragione se esso – come è emerso nella fattispecie – aveva un valore inizialmente negativo.

L’unica considerazione che sembra fare discostare il Tribunale di Torino dall’arret della Corte ambrosiana attiene al concetto di “causa concreta”.
Mentre la sentenza di settembre dello scorso anno faceva intendere che lo schema di princìpi generali a presidio degli interessi del contraente debole non può che valere per qualsiasi tipologia di swap, potendosi dunque legittimamente parlare di “causa del contratto” in senso generale ed ampio, il Tribunale di Torino, viceversa, riprende un filone di ragionamento già seguito da numerosi Tribunali di merito e che tende a distinguere tra “causa in astratto” e “causa concreta”(1).

Se, dunque, per i giudici milanesi, la mancanza nel derivato swap del requisito della consapevolezza sull’alea assunta produce una nullità del negozio per carenza genetica di “causa”, a prescindere dal fatto che si tratti di un derivato speculativo o di copertura, per il Tribunale di Torino è invece decisivo compiere un’accurata indagine volta ad individuare la “causa concreta” ossia il risultato economico voluto dalle parti.

Per il consesso torinese, “la causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta funzione economico sociale del negozio bensì come sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto”.
Seguendo tale filone di ragionamento, il Tribunale di Torino è pervenuto a dichiarare nullo lo swap per carenza di una “causa concreta” nel contratto, motivando sul fatto che la presunta funzione di copertura del prodotto, alla luce delle possibili previsioni sull’andamento dei tassi, era stata congegnata dalla banca sulla base di uno scenario (quello del possibile rialzo dei tassi) “non concretamente realizzabile”.

Quale conseguenza della declaratoria di nullità del negozio, il cliente della banca, in forza della disciplina in tema di ripetizione dell’indebito (art. 2033 cod. civ.), ha ottenuto la rifusione di tutti gli importi pagati a titolo di differenziali negativi prodotti dallo swap nel corso del rapporto, maggiorati degli interessi legali a far data dalla domanda giudiziale.

La pronuncia in commento si candida senza dubbio ad occupare una posizione significativa nell’ambito della giurisprudenza sui derivati, non soltanto perché essa proviene da un organismo giudiziario storicamente non molto sensibile agli interessi dei “contraenti deboli” ma anche perché costituisce uno dei primi segnali di consolidamento dell’orientamento che ha preso vita con la nota pronuncia della Corte d’Appello di Milano del settembre 2013.

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Sentenza integrale (in pdf)

Solo qualche tempo dopo – ossia nel dicembre del 2006 – l’istituto aveva convinto la società alberghiera a dotarsi di uno strumento “di copertura” dal rischio di aumento dell’euribor, facendole dunque stipulare un derivato IRS denominato Gap Floater Swap.

Trascorsi poco più di 2 anni, l’impresa, stanca di vedersi addebitare dei flussi negativi sempre crescenti, aveva adito il Tribunale di Trento in primo grado, chiedendo che fosse dichiarata la nullità del contratto derivato per vizi di forma nonché per la conclamata mancanza di una sua funzione di copertura ovvero, in subordine, domandando che ne fosse pronunciato l’annullamento per vizio del consenso o la risoluzione per inadempimento agli obblighi informativi a carico dell’intermediario.

Con la sentenza di primo grado, il Tribunale di Trento aveva rigettato la domanda di nullità dello swap ma aveva affermato la mera responsabilità pre-contrattuale della banca per gli atti della fase preliminare alla stipula dell’IRS – specie per non avere messo in chiaro il valore iniziale negativo del mark to market – condannandola unicamente a restituire alla sua cliente, ai sensi dell’art. 1337 c.c., quanto da questa versato a titolo di commissione implicita, cioè poco più di € 13.000.

In particolare, l’organismo di prima istanza, nel respingere l’azione di nullità del contratto, aveva qualificato la presunta funzione di copertura non già quale causa (ossia funzione economico-sociale tipica del negozio) dello swap bensì come il mero “motivo affermato dalle parti al momento della stipula”. In tale ottica di idee, il Tribunale di primo grado era stato dell’avviso che, quand’anche tale dichiarata funzione di copertura, secondo le indicazioni emerse dalla espletata c.t.u., non si fosse realizzata in concreto, ciò non avrebbe potuto determinare una ricaduta sull’equilibrio generale del sinallagma contrattuale.

La società alberghiera non si era accontentata di tale statuizione (che accoglieva solo in minima parte le sue rimostranze) e così aveva impugnato la sentenza dinanzi al Collegio di secondo grado, insistendo sui già esposti vizi genetici e funzionali del contratto.

La Corte d’Appello di Trento ha integralmente riformato la sentenza di primo grado, ribaltandone gli assi portanti del ragionamento e dichiarando la nullità dello swap sia per il vizio di forma del contratto che per la rilevata mancanza di una causa concreta.

Quanto al vizio di forma, la Corte ha censurato l’assenza di ogni riferimento, all’interno del contratto-quadro, alla facoltà di recesso anticipato del cliente, come viceversa imposto dalla norma ex art. 30, comma 7 del T.U.F. e trattandosi, nella fattispecie, di un contratto pacificamente concluso all’interno dei locali ove aveva sede la società cliente.

Tale statuizione assume una grande rilevanza per tutti coloro i quali abbiano stipulato contratti derivati al di fuori dei locali dell’istituto bancario (ovvero li abbiano conclusi nella forma detta “a distanza”) soprattutto se la si legge in combinato con la recentissima pronuncia delle sezioni unite della Corte di Cassazione che, nel porre fine ad una lunga diatriba giurisprudenziale, hanno finalmente chiarito che la sanzione della nullità di che trattasi debba trovare applicazione ad ogni ipotesi di offerta fuori sede di strumenti finanziari(1), senza eccezione alcuna.

Una applicazione estesa del prefato principio potrebbe portare alla declaratoria di nullità di moltissimi contratti derivati privi della clausola di recesso nei sette giorni, specie se si tiene conto della discutibile prassi delle banche di inoltrare ai propri clienti la loro offerta contrattuale nelle forme di una lettera recapitata a domicilio.

Ma il punto più significativo della pronuncia in rassegna è senz’altro quello in cui i Giudici tridentini hanno preso posizione a favore della tesi della nullità del contratto di swap alla luce della riscontrata insussistenza della sua dichiarata funzione di copertura dal rischio di rialzo dei tassi.

A questo proposito, una c.t.u. svoltasi nella fase di primo grado ha consentito di ricostruire in modo rigoroso le caratteristiche dello swap e la sua concreta ricaduta sulla operazione di finanziamento a cui il prodotto derivato risultava connesso.

Sulla base di tale studio analitico, dunque, i Giudici di secondo grado sono pervenuti ad una valutazione negativa sulla idoneità del derivato IRS ad assolvere nel concreto ad una effettiva funzione di copertura del rischio e la loro motivazione sul punto si è ispirata ai princìpi generali fissati dalla CONSOB in alcune sue note comunicazioni ufficiali in materia (DI/98065074 del 6.8.1998, DI/99013791 del 26.2.1999 e DEM/1026875 dell’11.4.2001).

“Per poter essere considerate “di copertura” – ha statuito la Corte d’Appello di Trento, richiamandosi alla CONSOB – le operazioni su strumenti finanziari derivati devono avere necessariamente le seguenti caratteristiche: a) siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia, ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.

Nella fattispecie, al fine di negare la funzione di copertura dello swap, ha assunto un decisivo rilievo l’osservazione circa la scarsa correlazione tra le caratteristiche tecniche dello strumento finanziario e l’oggetto specifico della presunta copertura: in pratica, il capitale nozionale di riferimento del derivato (1 milione e trecentomila euro) non coincideva finanche con l’importo per il quale la società alberghiera risultava esposta nel mutuo all’atto della stipula dello swap (circa 1.750.000 euro); inoltre, mentre il tasso variabile cui era indicizzato il mutuo coincideva con l’euribor semestrale, il tasso variabile dell’IRS è risultato essere agganciato all’euribor a 3 mesi; infine, la durata residua del piano di ammortamento del mutuo è risultata essere molto più lunga (19 anni e mezzo) rispetto alla stessa scadenza del prodotto Gap Floater Swap (5 anni), al punto da fare ritenere più che improbabile la sua dichiarata funzione di copertura.

A tutto ciò si aggiunge quanto già rilevato dal Tribunale di primo grado a proposito del valore negativo del mark to market del prodotto fin dal momento della stipula dell’IRS, per neutralizzare i cui effetti la banca avrebbe dovuto necessariamente erogare un corrispondente importo (up front) a favore del cliente, a titolo di compensazione, cosa che invece non era stata fatta.

Alla luce di quanto sopra, la Corte d’Appello di Trento, rifacendosi alla teoria della cd. “causa concreta” del negozio, quale “funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto tipizzato” (Cass., S.U., n. 6538/2010) ha dichiarato la nullità del contratto interest rate swap difettando in esso proprio la causa concreta, requisito essenziale di ogni contratto (art. 1418, comma 2 in relazione all’art. 1325 n. 2, c.c.).

A differenza del consesso di prime cure, la Corte del gravame ha ritenuto che la funzione di copertura, asseritamente assolta da un derivato, debba ricadere nell’alveo concettuale della causa del contratto e non possa essere confusa con la diversa nozione di “motivo” del contratto.

La Banca di Trento e Bolzano è stata dunque condannata a rifondere la sua cliente di tutte le somme incamerate a titolo di differenziali negativi prodotti dall’IRS, per una somma di circa 95.000 euro, maggiorata degli interessi legali e delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

 Nota

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