Dopo alcuni anni di fecondo dibattito giurisprudenziale all’interno dei Tribunali di merito italiani, nell’estate del 2017 si è finalmente segnalata una delle primissime pronunce della Suprema Corte di Cassazione in tema di contratti finanziari derivati.

Con sentenza del 31 luglio 2017, n. 19013, emessa dalla prima sezione civile, la Suprema Corte ha iniziato a fissare dei punti fermi in una delle materie più affascinanti e, al tempo stesso, controverse del mondo del diritto finanziario.

Due società immobiliari romane, dopo essere rimaste invischiate in distinte operazioni in derivati swap a copertura del rischio di rialzo dei tassi d’interesse, avevano agito in giudizio contro il gruppo Intesa Sanpaolo e si erano viste respingere le proprie doglianze nella duplice fase di merito in ragione della ritenuta loro appartenenza al novero degli “operatori qualificati”, alla stregua del noto disposto di cui all’art. 31 del vecchio “regolamento intermediari” emanato dalla CONSOB con delibera n. 11522 del 1998 e rimasto in vigore fino al 2 novembre 2007.

In particolare, nel caso che ci occupa, la Corte d’Appello di Milano aveva ritenuto inapplicabili a favore dei clienti della banca – proprio in virtù del loro inquadramento nella categoria degli “operatori qualificati” – i generali obblighi di diligenza e fedeltà nell’espletamento del mandato a cui sono soggetti gli intermediari finanziari in ossequio all’art. 21 del d. lgs. n. 58/1998 (TUF) e, più specificatamente, all’art. 26 del citato regolamento CONSOB.

Dall’inapplicabilità delle prefate norme, i giudici milanesi avevano inferito l’assenza di qualsiasi ragione di nullità dei contratti derivati oggetto di causa e, al contempo, avevano escluso la sussistenza a carico della banca di qualsivoglia responsabilità contrattuale da inadempimento ai suoi obblighi di condotta.
Sul punto, la Corte d’Appello di Milano è stata smentita dalla Cassazione, che ha colto l’occasione per affermare che la norma dell’art. 21 TUF è da considerarsi sempre imperativa e inderogabile e dunque deve essere senz’altro ossequiata dagli istituti bancari a prescindere dalla circostanza se il cliente possa o meno ritenersi un “operatore qualificato”.
Anche l’articolo 26 del citato regolamento CONSOB del 1998 – che della norma del TUF costituisce attuazione – è stato ritenuto dalla Cassazione sempre applicabile, aldilà della tipologia di cliente, atteso che il successivo articolo 31 del medesimo regolamento non ne fa alcuna menzione tra le norme la cui applicazione va esclusa in relazione ai clienti qualificabili come investitori professionali.

Il cuore della pronuncia nomofilattica in rassegna attiene alla individuazione dei parametri di legittimità a cui deve ispirarsi ogni giudice all’atto di elaborare la sua valutazione sulla meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato del tipo interest rate swap, alla stregua del noto principio di cui all’articolo 1322 del codice civile.
Com’è noto, rientrando i derivati nel genus dei contratti atipici, il giudizio sulla loro legittimità non può che essere condotto esaminandone la compatibilità con i principi generali del nostro ordinamento giuridico.

Secondo la Suprema Corte, affinchè una operazione in derivati swap possa dirsi legittima, occorre prima di tutto accertare che essa superi indenne lo scoglio del giudizio sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti coinvolte nel contratto.
E perchè tale giudizio sia positivo, deve ineluttabilmente risultare che la banca intermediaria abbia concretamente operato “nell’interesse del cliente investitore”.

Nella fattispecie all’esame della I^ sezione civile della Cassazione, è emerso che il derivato negoziato con banca Intesa Sanpaolo fosse stato presentato come uno strumento finanziario avente una precisa finalità di copertura.
Alla luce di tale rilievo, i giudici della Suprema Corte hanno ritenuto di elaborare la loro valutazione sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti ponendo a raffronto il prodotto swap al loro esame con i criteri generali dettati dalla determinazione Consob del 26 febbraio 1999 (DI/99013791).

La Cassazione ha ricordato che, in base alla prefata determinazione della Consob, un contratto derivato, perché possa assolvere ad una effettiva funzione di copertura, deve rispettare contemporaneamente tre condizioni: in primo luogo, esso deve essere stato congegnato con l’espresso fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; in second’ordine, occorre riscontrare una stretta correlazione tra le caratteristiche dello strumento finanziario e quelle inerenti l’oggetto della copertura; infine, è necessario che l’intermediario abbia adottato al proprio interno le procedure e misure di controllo atte a garantire il rispetto delle prime due condizioni.

A corollario di tale esposizione logico-argomentativa, i giudici della Suprema Corte hanno concluso per la insussistenza, nella fattispecie sottoposta alla loro attenzione, di una effettiva funzione di copertura dei derivati interest rate swap attesa, in particolare, la mancata correlazione tra gli strumenti finanziari e il concreto rischio che essi avrebbero dovuto coprire.
Più in particolare, i giudici ermellini hanno osservato che gli strumenti finanziari in essere “non risultano confrontarsi con singole e specifiche operazioni sottostanti, con copertura commisurata in modo puntuale sul rischio inerente a singoli debiti. Appaiono confrontarsi, bensì, con un indebitamento complessivo, come composto quindi da una serie articolata di debiti distinti, con decorrenza, scadenza e remunerazione diverse, che sarebbero stati contratti con una società appartenente allo stesso gruppo societario di Intesa San Paolo”.

Nel cassare, dunque, la sentenza di merito, la Cassazione ha rinviato la controversia alla Corte d’Appello di Milano, affidandole il compito di elaborare un giudizio sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto swap mediante una corretta applicazione anzitutto delle norme ex artt. 21 TUF e 26 del regolamento Consob del 1998 e, infine, trattandosi di derivati con dichiarata finalità di copertura, le ha chiesto di operare una verifica del rispetto delle condizioni stabilite dalla dichiarazione Consob del 26 febbraio 1999.

Nella prassi dei contratti del tipo interest rate swap, va detto che, in effetti, accade non di rado di riscontrare un disallineamento tra l’importo nozionale del derivato e l’entità dell’esposizione debitoria a tasso variabile di cui si vorrebbero ridurre i rischi per mezzo dello stesso derivato.
Pertanto, in tutti i casi in cui si riscontri tale disallineamento contabile, la pronuncia della Cassazione apre ai clienti delle banche una concreta speranza di fare valere dinanzi al Tribunale ordinario una ragione di nullità del contratto deducendo l’assenza di meritevolezza degli interessi sottesi al negozio, ai sensi dell’art. 1322 del codice civile.

Sentenza integrale (pdf)

La difesa del Comune aveva fondato per gran parte la sua azione giudiziale sull’accertamento della dedotta irregolarità delle modalità di formazione della volontà contrattuale all’interno della pubblica amministrazione: in particolare, fin dalla fase di prime cure si era sostenuta la tesi della carenza di poteri in capo al dirigente del settore finanziario (firmatario dei contratti derivati) in assenza di una previa deliberazione del Consiglio Comunale che predeterminasse “a monte” le condizioni e le finalità degli swaps e che individuasse le modalità di scelta del contraente privato.
Inoltre, l’ente pubblico aveva dedotto quali ulteriori elementi di criticità, nell’ordine, la violazione dell’obbligo di forma pubblica dell’atto, la carenza della previa adozione di alcun impegno di spesa in relazione all’indebitamento da derivati oltre al mancato aggancio di tale indebitamento al finanziamento di spese per investimenti, tutte prescrizioni traenti la loro fonte normativa nel Testo Unico sugli enti locali (d. lgs. n. 267 del 2000, cd. TUEL).

In primo grado, il Tribunale di Bologna aveva respinto le domande del Comune muovendo dalla decisiva considerazione secondo cui la negoziazione di uno strumento derivato non costituirebbe in sé e per sé una forma di indebitamento per l’ente territoriale, considerazione da cui era stata fatta scaturire la ritenuta inapplicabilità, in tutti i procedimenti amministrativi prodromici alla stipula di un contratto swap, delle molteplici prescrizioni di forma e di sostanza generalmente previste dal TUEL ed in questo caso invocate dalla difesa del Comune.

Il collegio di secondo grado, smentendo la tesi del Tribunale, ha fissato un principio generale di estrema importanza da cui potranno certamente trarre spunto gli operatori del diritto (giudici e avvocati) coinvolti nell’ampio contenzioso che nei Tribunali italiani vede oggi contrapposti enti locali e banche in materia di contratti di finanza derivata: secondo la Corte felsinea, il contratto di interest rate swap, tanto nel caso in cui preveda l’erogazione di un up front (o premio di liquidità) nella fase iniziale del negozio quanto nel caso in cui non lo preveda, costituisce sempre e comunque, “proprio per la sua natura aleatoria, una forma di indebitamento per l’ente pubblico, attuale o potenziale” (cfr. a pag. 10 della sentenza).
A questa conclusione i giudici bolognesi sono pervenuti dopo avere sposato una nozione del contratto IRS inteso come “una lecita scommessa bilaterale sui tassi futuri, con la finalità di fare guadagnare o perdere la parte contraente a seconda della periodica rilevazione degli stessi, generando flussi finanziari corrispondenti”.
E dunque, se di scommessa lecita si tratta, deve avere arguito la Corte d’Appello bolognese, “è evidente che ognuno degli stessi contraenti deve mettere in conto al momento della stipulazione non solo il proprio guadagno, ma, come in ogni gioco d’azzardo, anche di perdere, e quindi di dover pagare – ossia divenire debitore di – una certa somma nei confronti della controparte”.
In un successivo inciso, gli stessi giudici, sgomberando il campo da ogni dubbio sul punto, hanno poi ribadito la presenza di una “potenziale passività insita in ogni contratto di swap” (cfr. a pag. 12 della sentenza).

Gli aspetti più significativi della sentenza in commento sono dunque i seguenti: innanzitutto vi si sostiene – in via inedita per il contenzioso riguardante gli enti locali – una nozione del derivato quale forma di indebitamento tout court per la parte pubblica e, al contempo, uniformandosi ad analoghe statuizioni di altri organismi giudiziari, si qualifica lo stesso contratto come una scommessa.

Sotto il primo dei due citati profili, è importante osservare come la Corte bolognese si sia posta in evidente contrasto con la diversa nozione propugnata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze nella sua circolare del 22 giugno 2007 (pubblicata in G.U. 2 luglio 2007, n. 151) laddove si è affermato che gli strumenti finanziari derivati, lungi dall’essere delle forme di indebitamento per un ente pubblico, si configurerebbero come meri strumenti di “gestione del debito”.

Sotto il secondo profilo, nel fornire la sua qualificazione del contratto di swap come una scommessa, il collegio emiliano ha mostrato di aderire espressamente al recente orientamento giurisprudenziale inaugurato dal celebre arret della Corte d’Appello di Milano dello scorso anno e che tanto sta influenzando gli “addetti ai lavori” (sentenza n. 3459 del 18.9.2013, già commentata su questo sito).

Inoltre, la statuizione dei giudici bolognesi assume una peculiare rilevanza nel campo della finanza degli enti pubblici territoriali poichè apre la strada a molteplici ipotesi di irregolarità del procedimento amministrativo fungente da presupposto per la successiva approvazione del contratto derivato con la banca.
Com’è noto, nel campo dei contratti stipulati da enti pubblici sussiste un nesso ineludibile tra la preliminare fase a contenuto autoritativo, tutta interna alla pubblica amministrazione (e consistente in una seria di atti procedimentali attraverso cui viene a formarsi la volontà negoziale del contraente pubblico) e la successiva fase negozial-privatistica, consistente nella stipula del contratto vincolante tra le parti.
Se la fase pubblicistica viene ad essere in qualche modo inficiata da vizi formali o sostanziali che intaccano la regolarità del procedimento, ecco che si apre la vexata quaestio (su cui a lungo si è dibattuta la giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Cassazione) circa la sorte che, per via di tale irregolarità, subisce il contratto medio tempore stipulato tra soggetto privato e P.A. [1]

La pronuncia in rassegna, una volta riconosciuti come effettivamente sussistenti alcuni vizi nel procedimento amministrativo attraverso cui il Comune di Cattolica era giunto all’approvazione dei tre contratti interest rate swap conclusi tra il 2003 e il 2004, ha accolto il gravame dichiarando la nullità e comunque annullando e dichiarando inefficaci tutti e tre i contratti.
Nessun dubbio ha investito la Corte circa la sua facoltà di sindacare ed esaminare incidenter tantum  i suddetti vizi del procedimento amministrativo, avendo essa aderito a quella tesi largamente accolta in dottrina e in giurisprudenza (da ultimo con Cass. civ., SS.UU., sent. n. 5446 del 2012) secondo cui rientra sempre tra i generali poteri del giudice ordinario quello di disapplicare gli atti amministrativi da lui stesso ritenuti illegittimi (come previsto dall’art. 5, legge n. 2248 del 1865, all. E).

Nel merito dei vizi procedimentali riscontrati nella nostra fattispecie, i giudici bolognesi hanno rilevato e ritenuto – tra i tanti aspetti critici – in particolare quanto segue:

• in primo luogo, tutti gli atti di approvazione dei contratti swaps avrebbero dovuto essere assunti dal Consiglio Comunale e non dal funzionario dirigente preposto al settore affari finanziari (come avvenuto in ispecie), stante la competenza funzionale inderogabilmente assegnata all’organo consiliare dall’art. 42 TUEL ogniqualvolta si tratti di “spese che impegnano i bilanci per gli anni successivi”;
• l’accensione degli swaps avrebbe dovuto essere preceduta da apposito impegno di spesa (di fatto mai adottato) all’interno del relativo bilancio di previsione, come imposto dall’art. 203 TUEL;
• l’indebitamento per derivati avrebbe potuto essere assunto solo per finanziare spese in conto capitale ossia investimenti, unica modalità invero consentita dall’art. 202 TUEL ma di cui non vi era traccia negli atti approvati dal Comune di Cattolica.

In conclusione, non è difficile prefigurare che i medesimi vizi del procedimento amministrativo “a monte” che hanno riguardato la vicenda del Comune romagnolo all’atto dell’accensione dei suoi contratti swap possano essersi verificati in molte altre vicende analoghe che vedono oggi impegnati gli enti territoriali italiani in battaglie giudiziarie intraprese contro le banche al fine di salvaguardare l’interesse della collettività e la stessa capacità di spesa della pubblica amministrazione: per le ragioni evidenziate, quindi, la pronuncia della Corte d’Appello di Bologna, qualora dovesse “fare scuola”, potrebbe risultare decisiva nel convincere molte amministrazioni locali ad agire in giudizio onde liberare i propri “portafogli” da contratti derivati dimostratisi in fin dei conti dannosi per i loro bilanci.

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Link al provvedimento:

http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/fin.php?id_cont=10296.php

Note:

[1] Tradizionalmente, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione aveva inquadrato il problema in discorso nella tematica del vizio della legittimazione a contrarre da parte dell’organo esprimente la volontà dell’ente con la conseguente annullabilità relativa del contratto su domanda della sola P.A. (ex multis, Cass. civile, sez. II, 21 febbraio 1995, n. 1885 e 8 maggio 1996, n. 4269); viceversa, nella giurisprudenza del giudice amministrativo e soprattutto in materia di appalti pubblici, ha prevalso per molto tempo la tesi della “caducazione automatica” del contratto, secondo cui la fase di evidenza pubblica costituisce un requisito legale di efficacia del contratto, il cui venire meno determina il travolgimento automatico del negozio, in forza del principio generale simul stabunt, simul cadent, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332 e 4 aprile 2007, n. 1523). Con l’avvento del nuovo codice del processo amministrativo (d. lgs. n. 104/2010) si è infine imposta la nozione di inefficacia del contratto.

Come si ricorderà, la Corte ambrosiana aveva significativamente definito i derivati over the counter come delle “scommesse legalmente autorizzate”, spalancando le porte ad una nozione ampia di nullità del contratto per carenza genetica di causa.
Al contempo, i giudici milanesi avevano discettato sul carattere non decisivo della funzione economica perseguita dallo swap (se di copertura o speculativo) accantonando così la nozione di “causa concreta” del negozio, a cui fanno riferimento molti Tribunali di merito italiani nelle loro sentenze in materia di derivati IRS.

Il caso affrontato dalla prima sezione civile del Tribunale di Torino presenta una sua prima peculiarità degna di nota: il contratto derivato, nella fattispecie, non coinvolgeva un’attività imprenditoriale (come solitamente avviene) ma era stato negoziato da una semplice persona fisica in connessione ad un mutuo stipulato per l’acquisto della prima casa.
Il mutuo era dell’importo di € 175.000 e prevedeva un piano d’ammortamento di durata trentennale con tasso variabile.
La struttura dello strumento finanziario passato sotto la lente d’osservazione della Giustizia ricalcava le più note caratteristiche solitamente ricorrenti nei derivati interest rate swap, fondandosi su un meccanismo di scambio di flussi per il quale, ogni 6 mesi, il cliente pagava alla banca un tasso d’interesse fisso del 4,72% mentre l’istituto pagava al cliente il tasso euribor semestrale (entrambi calcolati su un capitale nozionale di riferimento pari a € 100.000).

Con il crollo dei tassi, il cliente della banca, pur pagando un interesse basso sul mutuo, proprio a causa del derivato aveva finito per accumulare dei differenziali passivi che avevano di fatto azzerato la presunta funzione di copertura a cui lo stesso strumento finanziario, secondo la prospettazione dell’istituto, avrebbe dovuto fungere, al punto tale da fargli lamentare di avere assunto un rischio maggiore con lo swap rispetto a quello assunto con il contratto di mutuo.

Il Tribunale di Torino, nella pronuncia in rassegna, fornisce la sua definizione del derivato swap, descrivendolo come “un contratto nominato ma atipico in quanto privo di disciplina legislativa (ovvero solo socialmente tipico), a termine, consensuale, oneroso e aleatorio” la cui funzione economica consiste “nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti oppure, in assenza di un rischio da cui cautelarsi, in una sorta di scommessa che due operatori contraggono in ordine all’andamento futuro dei tassi d’interesse”.

Il giudice piemontese si richiama espressamente alla celebre sentenza di Milano, riprendendone diversi passaggi non senza mantenere un qualche suo margine di originalità.
Anzitutto, anche in questo caso, si afferma che il contratto derivato, per poter reggersi su di una effettiva causa, deve assumere alcune caratteristiche indefettibili sin dal principio dell’operazione finanziaria.
Più precisamente, a detta del Tribunale torinese, il derivato, per poter dirsi conforme alla legge:
–       non deve porre costi impliciti a carico del cliente;
–       non deve avere un mark to market negativo all’inizio dell’operazione ovvero, nel caso di MTM negativo la banca deve comunque versare un up front di corrispondente importo;
–       deve presentare un’alea ben comprensibile dal cliente.

La sentenza in commento si muove lungo il solco già tracciato dalla Corte d’Appello di Milano soprattutto quando ribadisce la assoluta necessità di una opportuna consapevolezza, da parte del cliente della banca, circa l’entità del rischio assunto con la stipula dello swap.
Se è infatti possibile, per il nostro ordinamento, legittimare dei rapporti contrattuali in qualche modo squilibrati a favore di uno dei contraenti, non può essere accettato uno schema negoziale connotantesi per delle alee di cui lo stesso contraente non sia stato – preventivamente ed esaustivamente – messo al corrente.
E perché sia garantita al cliente della banca una adeguata consapevolezza sull’entità dell’alea connessa al contratto di swap, anche il giudice piemontese (al pari della Corte d’Appello di Milano) ha ritenuto essenziale la preventiva comunicazione del mark to market al momento della firma del contratto, a maggior ragione se esso – come è emerso nella fattispecie – aveva un valore inizialmente negativo.

L’unica considerazione che sembra fare discostare il Tribunale di Torino dall’arret della Corte ambrosiana attiene al concetto di “causa concreta”.
Mentre la sentenza di settembre dello scorso anno faceva intendere che lo schema di princìpi generali a presidio degli interessi del contraente debole non può che valere per qualsiasi tipologia di swap, potendosi dunque legittimamente parlare di “causa del contratto” in senso generale ed ampio, il Tribunale di Torino, viceversa, riprende un filone di ragionamento già seguito da numerosi Tribunali di merito e che tende a distinguere tra “causa in astratto” e “causa concreta”(1).

Se, dunque, per i giudici milanesi, la mancanza nel derivato swap del requisito della consapevolezza sull’alea assunta produce una nullità del negozio per carenza genetica di “causa”, a prescindere dal fatto che si tratti di un derivato speculativo o di copertura, per il Tribunale di Torino è invece decisivo compiere un’accurata indagine volta ad individuare la “causa concreta” ossia il risultato economico voluto dalle parti.

Per il consesso torinese, “la causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta funzione economico sociale del negozio bensì come sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto”.
Seguendo tale filone di ragionamento, il Tribunale di Torino è pervenuto a dichiarare nullo lo swap per carenza di una “causa concreta” nel contratto, motivando sul fatto che la presunta funzione di copertura del prodotto, alla luce delle possibili previsioni sull’andamento dei tassi, era stata congegnata dalla banca sulla base di uno scenario (quello del possibile rialzo dei tassi) “non concretamente realizzabile”.

Quale conseguenza della declaratoria di nullità del negozio, il cliente della banca, in forza della disciplina in tema di ripetizione dell’indebito (art. 2033 cod. civ.), ha ottenuto la rifusione di tutti gli importi pagati a titolo di differenziali negativi prodotti dallo swap nel corso del rapporto, maggiorati degli interessi legali a far data dalla domanda giudiziale.

La pronuncia in commento si candida senza dubbio ad occupare una posizione significativa nell’ambito della giurisprudenza sui derivati, non soltanto perché essa proviene da un organismo giudiziario storicamente non molto sensibile agli interessi dei “contraenti deboli” ma anche perché costituisce uno dei primi segnali di consolidamento dell’orientamento che ha preso vita con la nota pronuncia della Corte d’Appello di Milano del settembre 2013.

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Sentenza integrale (in pdf)